Nachvollziehbar

사건의 내용에 대해서는 이곳을 참조 (황당하기 짝이 없음)

관련 법조문

일본형법 제45조 (병합죄) 확정재판을 거치지 아니한 둘 이상의 죄를 병합죄로 한다. (하략)

일본형법 제47조 (유기징역 및 금고의 가중) 병합죄 중 둘 이상의 죄에 대해 유기징역 또는 금고에 처할 때에는, 그 가장 중한 죄에  정한 형의 장기에 그 2분의 1을 더한 것을 장기로 한다. 다만, 각각의 죄에 대해 정한 형의 장기의 합계를 넘을 수는 없다.

일본형법 제57조 (재범가중) 재범의 형은, 그 죄에 정한 징역의 장기의 2배 이하로 한다.


Comment : 우리식으로 말하면 경합범가중(똑같이 1.5배 한도 내에서 더한다)을 함에 있어서, A죄는 극단적으로 악질적이고 B죄는 극단적으로 경미한 사안에서, 일률적으로 경합범가중을 관철할 수 없다고 하면서(두 범죄를 같이 녹여서 크게 처벌하는 것은 부당하다는 논리인 듯) 해석론을 동원, 가중을 하더라도 각 범죄별로 다시 따져서 각 범죄는 각기 판단되는 형을 넘겨서는 안 된다는 제한이 있다고 주장한 원심을 깨고 제1심을 확정지은 사건.
A죄에 대한 처벌을 B죄의 법정형의 몫에서 가져온 모양새가 된 사건인데, B죄는 저지른 것에 비해 과하게 처벌받는다는 점을 원심은 감안하려고 하는 것 같지만, 최고재판소가 지적하듯이 법에 정함이 없는 제한을 해석으로 무리하게 끌어온 것은 잘못이다. 현실적으로도 A죄(체포감금치상)의 법정형이 사안의 악질적인 범죄정황에 비추어 충분치 못하다는 점에서, 개운치 못한 면은 있으나 어쩔 수 없는 현실적으로 타당한 판단으로 본다. 원심의 이론구성은 개인적으로는 황당하다.

또한 개인적으로는 왜 체포감금치상으로 기소했는지 이해할 수가 없다. 무엇보다 강간치상은 왜 포함되지 않았는지? 강간치상은 친고죄도 아닌데....  경찰의 수사미진이 강력하게 의심되는 부분이다.
cf. 현재 체포감금치사상죄는 상해죄와 비교하여 중한 형으로 처벌하게 되어 있는데, 상해죄가 15년 이하의 징역이다. 유기징역 한도까지 꽉 채운 셈.
참고로 강간치상죄는 무기징역까지 가능하다.

2003. 7. 11. 平成15(あ)60 약취, 체포감금치상, 절도


주문

(검찰관의 사건수리신청이유에 대해)

제1 검찰관의 논지

검찰관의 논지는 사건수리신청이유서 기재대로지만, 그 골자는 다음과 같다.
다시 말해, 형법 제47조는 병합죄를 구성하는 개별 범죄에 대해 잠정적이라도 형의 양정을 함이 없이, 병합죄를 구성하는 각 죄 전체에 대해 포괄적으로 하나의 처단형의 범주를 정하여, 그 처단형에 따라 병합죄를 구성하는 각죄를 일체로 평가하여 통일적인 형의 양정을 하도록 하는 취지의 규정이다. 동조에 따라 병합죄를 구성하는 각 죄 전체에 대한 처단형이 작출된 후에는, 각 죄의 법정형은 선고형을 양정할 때에 사실상의 척도가 되는 일은 있다 해도, 그 자체로서는 독립한 법적 의미를 상실하기에 이르는 것으로 이해된다. 그럼에도 불구하고 원심판결이 동조의 병합죄 가중에 관해, 「병합죄를 구성하는 개별 범죄의 법정형을 넘는 취지로 보는 것은 허용되지 않는다.」는 취지로 해석하는 견해를 보이고 이에 터잡아 재판한 것은, 동조의 해석적용을 그르친 것이다.

제2 본 재판소의 판단

1. 우선, 원심판결의 제1심판결에 관한 이해에 대해 검토한다.

원심판결은, 제1심판결의 형법 제47조에 관한 해석을 논하면서, 동 판결의 설시를 다음과 같이 인용하고 있다.
「본건 중, 미성년자약취 및 체포감금치상죄의 범정(犯情)이 흔하게 볼 수 없을 정도로 악질적인 것임에 반해, 절도의 범행은 그 범죄태양이 동종의 사안과 비교하더라도 특별히 악질적이라고까지 할 수는 없고, 또한 그 피해액이 비교적 소액이며, 게다가 그 범행 후 피해변상이 이루어졌고 그 피해자의 재산적 피해는 회복되어 실질 손해가 없는 등의 사정이 있어, 이러한 경우 양형을 어떻게 판단해야할지가 문제가 된다. (중략) 이와 같이 본건 처단형이 되는 체포감금치상죄의 범죄정황에는 특히 중한 점이 있다고 하지 않을 수 없고, 그 범정에 비추어 죄형의 균형을 고려하면 피고인에 대해서는 체포감금치상죄의 법정형 범위 내에서는 도저히 그 적정타당한 양형을 할 수가 없다고 사료되어, 동 범죄의 형에 법정의 병합죄 가중을 한 형기의 범위 내에서 피고인을 주문에 기재한 형에 처하기로 한다.」(원심판결 제4항, 원문은 제1심판결 제29항 이하)

그리고 원심판결은 제1심판결에 대해, 「요약하자면, 원심판결은 병합죄 관계에 있는 둘 이상의 범죄를 유기징역에 처함에 있어서는, 병합죄 중 가장 중한 죄의 법정형의 장기(長期)가 형법 제47조에 의해 1.5배로 가중되어 그 범죄의 법정형을 넘는 형을 과하는 취지로 양형할 수 있다. 고 이해하고 있음이 분명하다. 그러나, 이러한 원심판결의 형법 제47조에 관한 해석은 잘못되었다고 하지 않을 수 없다.」(원심판결 제4항). 「원심판결은, 병합죄 전체에 대한 형을 양정함에 있어서, 재범가중의 경우와 같이 형법 제47조에 따라 중한 체포감금치상죄의 법정형이 가중된다고 보고 동 범죄에 대해 법정형을 넘는 취지로 보고 있으나, 이것은 명백히 동조의 취지에 반한다고 하지 않을 수 없다.」(원심판결 제6항)고 판시하고 있다.

그러나 제1심판결의 상기 설시는, 표현이 일부 부적절하다고 하지 않을 수 없지만 그 취지는, 본건의 범죄정황에 비추어 체포감금치상죄와 절도죄라고 하는 두 개의 범죄를 합친 것에 대한 선고형은, 체포감금치상죄의 법정형의 상한인 징역 10년으로도 여전히 불충분한 것이어서, 병합죄 가중에 의해 10년을 넘는 형을 사용하지 않을 수 없다는 취지를 서술한 것으로 이해된다. 이것은, 원심판결이 「중략」으로 인용을 생략한 제1심판결의 설시 중에, 「형법이 병합죄를 구성하는 범죄 중 유기징역형에 처해야 할 범죄가 둘 이상 포함된 경우의 양형에 대해서는, 가중단일형주의를 채택하고, 그 정상(情狀)이 특히 중할 때에는 그 각 죄의 형의 장기의 합계를 넘을 수 없도록 하면서도, 그 장기에 그 반을 더한 형기 범위 내에서 최종적으로는 하나의 형을 과하도록 한 취지를 감안하면, 병합죄 관계에 있는 각 범죄별 범정(犯情)에서 도출되는 형량을 단순히 합산해서 처단형을 정하는 것이 아니라, 그 각 죄를 종합한 전체적인 범정을 고려하여 그 양형처단해야 할 형을 결정해야 하는 것으로 해석된다.」고 판시하고 있다는 것(제1심판결 제29항)과 대비해보면, 더 한층 분명하다. 제1심판결이 형법 제47조에 의한 병합죄가중에 관해, 병합죄 중 가장 중한 죄에 대해 법정형을 넘는 형을 과하는 취지의 양정을 할 수 있다고 해석하고 있음이 명백하다는 등으로 평가한 것은, 타당하지 않다.

2. 다음으로, 원심판결이 설시한 형법 제47조에 관한 해석에 대해 검토한다.

원심판결은, 동조가 이른바 가중주의를 채택한 취지에 대해 서술한 후 「이상과 같은 형법 제47조의 취지에 비추어보면, 병합죄 전체에 대한 형을 양정함에 있어서는, 병합죄 중 가장 중한 죄에 대해 정한 법정형(재범가중이나 법률상 감경이 행해진 경우는 그 가중이나 감경이 행해진 형)의 장기를 1.5배 한도에서 넘을 수 있으나, 동법 제57조에 의한 재범가중의 경우와는 달리, 병합죄를 구성하는 개별 범죄에 대해 그 법정형(앞과 같다)을 넘는 취지로 보는 것은 허용되지 않는다고 해야 한다. 이를 구체적으로 설명하자면, 체포감금치상죄와 절도죄의 병합죄 전체에 대한 형을 양정함에 있어서는, 예를 들면 체포감금치상죄에 대해 징역 9년, 절도죄에 대해 징역 7년으로 평가하여 전체에 대해 징역 15년에 처할 수는 있지만, 체포감금치상죄에 대해 징역 14년, 절도죄에 대해 징역 2년으로 평가하여 전체로 징역 15년에 처하는 것은 허용되지 않고, 체포감금치상죄에 대해서는 최장으로도 징역 10년의 한도에서 평가하지 않으면 안 되는 것이다.」(원심판결 제6항)

그러나, [요지1] 형법 제47조는, 병합죄 중 둘 이상의 죄에 대해 유기징역 또는 금고에 처할 때에는, 동조가 정하는 바에 따라 병합죄를 구성하는 각 죄 전체에 대해 통일형을 처단형으로 형성하여, 수정된 법정형이라고도 해야할 이 처단형 범위 내에서 병합죄를 구성하는 각 범죄 전체에 대해 구체적인 형을 결정하도록 한 규정이며, 처단형의 범위 내에서 구체적인 형을 결정함에 있어서 병합죄의 구성단위인 각 범죄에 대해 새삼 개별적인 양형판단을 행하여 이를 합산하는 것과 같은 일은 법률상 예정되어 있지 않은 것으로 해석함이 상당하다. 또한, 동조가 이른바 병과주의에 의한 가혹한 결과의 회피라는 취지를 내포한 규정임은 분명하지만, 그러한 관점에서 문제가 되는 것은 법에 의해 형성된 제도로서의 형의 범주, 특히 그 상한이라고 생각된다. 동조가 더욱이 불문의 법규범으로서 병합죄를 구성하는 각 범죄에 대해 새삼 개별적으로 형을 양정하는 것을 전제로 그 개별적인 형의 양정에 관해 일정한 제약을 과하고 있다고 해석하는 것은 타당하지 않다고 하지 않을 수 없다.
이를 본건에 적용해보면, 형법 제45조 전단의 병합죄의 관계에 있는 제1심판결의 판시 제1의 범죄(미성년자약취죄와 체포감금치상죄가 상상적 경합 관계에 있고 후자의 형으로 처단되는 것)와 동 제2의 범죄(절도죄)에 대해서, 동법 제47조에 따라 병합죄가중을 행하는 경우에는 동 제1, 제2의 양죄 전체에 대한 처단형의 범위는 징역 3월 이상 15년 이하가 되는 것이며, 양형의 당부라는 문제를 별론으로 하면, 상기의 처단형의 범위 내에서 형을 결정하는 것에 대해 법률상 특단의 제약은 존재하지 않는다고 해야 한다.
따라서, 원심판결에는 형법 제47조의 해석적용을 그르친 법령위반이 있고, 본건에 있어서는 이것이 판결에 영향을 미쳤기에 원심판결을 파기하지 않는다면 현저히 정의에 반함이 명백하다.

(변호인 및 피고인본인의 각 상고취지에 대해)
변호인 와타나베의 상고취지는, 판례위반을 말하는 점을 포함해 실질은 단순한 법령위반, 양형부당의 주장이며, 피고인본인의 상고취지는 사실오인, 양형부당의 주장이어서, 어느 것이나 형사소송법 제405조의 상고이유에 해당하지 아니한다.

(결론)
이상과 같이 검찰관의 논지는 이유가 있으므로, 형사소송법 제411조 제1호에 의해 원심판결을 파기하고, 또한 소송기록 및 관계증거에 터잡아 검토해보면 제1심판결은 피고인에 대해 징역 14년을 선고한 양형판단을 포함해 충분히 수긍할 만하다고 인정되며, 이를 유지함이 상당하기에 동법 제413조 단서, 제414조, 제396조에 의해 제1심판결에 대한 피고인의 상고를 기각하고, [요지2] 원심에 있어서의 미결구금일수 산입에 대해 형법 제21조, 당심급 및 원심 소송비용에 대해 형사소송법 제181조 제1항 단서를 적용하기로 하여, 재판관 전원일치 의견으로 주문과 같이 판결한다.